有这样一个施工合同纠纷案件,承发包双方虽然在合同书中约定了支付工程款的方式,但是双方在招投标文件中还约定了,施工中如果发包方工程款未能及时到位,承包方需垫资施工。同时约定了投标文件的解释顺序优先于合同书。此后,承包方以发包方逾期支付工程款为由多次停工,后提出解除合同,致使工期延误一年有余。本案中承包方提出的工期应予顺延的主张,显然不能得到法院的支持。
总之,只有在承发包双方无相反约定的情况下,承包人才能依据合同法第283条的规定主张工期顺延。但是,如果双方另有约定,则约定优于法律规定,对承发包双方具有约束力。这就要求承包人严格按照约定的时间,约定的程序以及约定的文件签收方式履行,否则,承包人提出的工期索赔主张就不会得到支持。
从目前建筑市场现状来看,许多施工企业存在着管理水平低下,管理模式落后于市场发展的情况。很多企业签订合同的时候粗心大意,履行合同的时候证据意识淡薄,其直接后果就是导致索赔失败。
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一、二包工程款拖欠怎样处理
根据国务院对建筑行业给劳动者发放工资的要求,必须发放工资到员工手里。分包给个人,除不需要的施工活动除外,一般都是认定非法分包。这种情况总包也会承担责任。
二、转包和分包的区别
在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因此,承包人是否将其承包的全部工程发包给他人,以及承包人是否将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别发包给他人,是区分工程分包与工程转包的关键所在。
对于那种承包单位在承接工程后,不在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员,或未对该工程的施工活动进行组织管理,即不进行质量、安全、进度管理,无论承包单位是将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解以后分别转包给他人的,均属转包行为。
三、建筑工程合同履行过程中应注意的问题
施工企业应注意掌握发生索赔事件的原因、确定有权索赔的合同条款依据、准备索赔金额计算的相关证据和人材机费用的计算方法等,从而使索赔的提出具有法律依据和事实依据。施工企业还需注重诚信履约,为索赔的解决创造良好的合作基础,并防止对方提出反索赔。施工企业并应正确掌握索赔的尺度,既不能关系至上、义气,从而忽视应有的合理索赔;也不能过分斤斤计较而影响到融洽的项目合作关系。施工企业应将当前利益与长远利益、工作关系与企业信誉相互权衡而做出所需的合理取舍,以实现预期的管理目标。
施工企业应在合同履行中做好此等资料原件的收集和保管。法律规定:无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据;在只有复印件而没有原件、对方当事人又对该证据予以否认的情况下,复印件不能单独作为认定事实的依据,需要其他相关证据进行证据补强。施工企业还应规范相关文件的签字、签收手续,洽商记录、索赔报告、结算书应有接收单位授权签收人的签收记录,会议纪要应有与会人员的亲笔签名,打印的名字不具法律效力。在对方拒绝签收情况下,可采用特快专递或者公证送达的方式完成相关的证据保全。
工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
承包人在上述情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。也就是说,如果承发包双方使用了《建设工程施工示范合同文本》1999版签订合同,该合同文本就对双方当事人具有约束力。如果承包人未在通用条款归定的时间,未按照通用条款规定的程序,以书面形式向工程师提出工期延误的索赔报告,在此情况下,即使是具备了通用条款13条规定的工期索赔事由,承包人的索赔请求,也不会得到法院的支持。
这里请注意,合同法第283条的用语是“承包人可以顺延工程日期”。法条中的“可以”与“必须”是完全不同的,法条中的“必须”是一种强制性的规定,不允许当事人协商变更;法条中的“可以”是一种任意性规定,对于这样的条款,法律允许当事人依据“法无禁止即从约”的原则,进行约定变更。而且当事人的约定,优先于法律规定。
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装修装饰工程属于建设工程律师,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
工程价款优先受偿的主体:1、只有承包人才享有工程价款优先受偿的权利。2、分包人不享有工程价款优先受偿的权利。3、装修装饰工程的承包人享有工程价款优先受偿权利。前提是装修装饰工程的承包人与建筑物的所有人直接签订了施工合同。装修装饰工程的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内享有优先受偿权。4、施工合同无效,但是工程质量合格的,不影响承包人的工程价款优先受偿权。5、勘察人、设计人不享有建设工程优先受偿权。
建设工程优先受偿的范围,承包人建设工程优先受偿的范围仅限于施工合同约定的工程价款,包括:人工工资、材料款、设备款、垫资款等。工程款中的利润和管理费应当属于优先受偿的范围。否则,审判实务中就要将利润和管理费从工程款中分离出来,没有可操作性。发包人拖欠工程款的利息、因发包人违约给承包人造成的损失费或者违约金不属于优先受偿的范围。
不能行使工程价款优先受偿的情况:1、消费者已经支付购房款超过百分之五十的商品房。2、按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建筑物。如医院、学校等公益建设项目。道路、桥梁等公共设施。3、承包人放弃工程价款优先受偿权之后,又主张优先权的,人民法院不予支持。
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